（续上期）
（三）由案例引发的问题及思考
通过以上两个简单的真实案例，反映出以下几点需要探讨的问题：
问题一：取得完整的使用公开的证据，难度非常大。
比如对于案例2，因为是多年前销售的产品，当时B某是从电器卖场购买的产品，销售发票都是手写发票，开票时工作人员可能没有按照要求写明具体产品型号。而保全的物证可能因为长期在室外使用，所以标牌也已剥落。
即使是这样的证据，事实上也是通过大量工作人员在各小区住户外观察是否有老旧的空调，再入户请求户主配合，经过很长时间寻找才找到的。
并且，事实上，当事人也试图从制造厂家（第三方）以及空调安装的部门等取得相应佐证，制造厂家不愿意配合，而空调安装部门由于系统定期更新，已无法查到当时安装的情况。
以上的取证过程，还是因为空调这样的特殊产品，从室外可以观察到，从而有取得证据的可能性。但对于其他类型的产品，特别是大型机械、电子设备或小型生活用品，其使用公开的取证更是难上加难。
针对以上问题一，笔者提出以下几点思考：
思考1：在专利无效程序中，虽然在《专利审查指南》（2010）的第四部分第八章第3点中规定了：“对于当事人及其代理人确因客观原因不能自行收集的证据，应当事人在举证期限内提出的申请，专利复审委员会认为确有必要时，可以调查收集”。但是在实际操作中，对于使用公开的证据，专利复审委进行调查取证的案例非常少。
事实上，专利局根据专利法在对发明专利进行实质审查时，只进行了书面检索，基于检索结果，如果没有发现破坏其新颖性和创造性的文献等不予授权的缺陷，也没有发现该发明申请不符合专利法的其他要求，即授予其专利权。在审查过程中并没有考虑到使用公开的情况。即在实质审查过程中，存在现在技术未检索的区域。
在这种前提下，笔者认为如果在无效程序中，无效请求人已提出了一定的使用公开的证据，由于取证的难度较大，证据可能会存在瑕疵，在无效请求人确实难以进一步获取证据的条件下，是否可以鼓励专利复审委进行调查，完成专利局本应在实质审查过程中就应进行的审查？从而确保公众的利益。
当然，在侵权诉讼中，现在技术抗辩时，也会有类似的情况发生，法院也是否应该考虑该方面取证的难度，给予更多法院调查取证的机会？
思考2：如果专利权人即为产品的生产者，在无效请求人举出了一定的专利权人已于申请日前使用公开的证据时，是否举证责任应转移给专利权人？比如：由专利权人证明该产品的首次公开销售时间及证据，这样便于案情的进一步查明。而不是因为证据存在瑕疵，就直接否定证据真实性而使其无法使用。
问题二：证人证言的效力低。
在案例1中，证人只出了书面证言，并没有出庭作证，专利复审委即采信了其证言，认为该空调在使用期间并没有进行过维修和更换。
在案例2中，证人出庭作证，但专利复审委还是认为仅由证人的证言不足以证明该空调在使用期间并没有进行过维修改和更换。
上述对证人证言的真实性的认定标准不太一致，这可能与两个案例中销售发票上注明的信息不相同有关系。个案的认定与该案的其他证据以及佐证有密切关系，在此不做更多评价。
但从现行的行政或司法实践可知证人证言的证明效力较低。法院或专利复审委对于证人证言首先持怀疑态度，究其根本原因是我国的诚信体系还有待于完善，作伪证的成本低。可以设想一下，如证人在法院或专利复审委作伪证，会直接影响到他在商业、银行、保险等各方面的信用度，从而会很大地影响该证人在贷款、找工作、寻找商业合作伙伴等方面的诚信度，那么，证人证言的效力会极大地提高。
但是，在全社会整个证信体系还没有完善的现状下，是否专利复审委以及司法体系内部可以提出一些应对良策呢？比如，专利复审委以及司法体系内部对于故意作伪证的证人以及当事人进行公示，并记录于内部体系中，在今后的纠纷中调低其信用度。这样也可以在一定程度上防止了证人作伪证的可能性。
问题三：关于证明产品从使用公开时到公证保全期间没有变化的举证责任。
以上两个案例均是通过证人证言证明该产品从使用公开时到公证保全期间没有变化。专利权人均主张不能证明该产品一直没有发生改变，所以不能基于公证保全的产品的结构证明该结构在销售时已被公开了。
但是，结果是两个案例做出了完全相反的决定，案例1中采信了证人证言，而案例2中却没有采信。
笔者认为，基于“谁主张，谁举证”的基本原则，无效请求人已由证人证明产品一直没有改变，举证责任应已完成，此时应该由专利权人进行举证，证明该类产品在销售时与公证保全时的结构是不一致，以支持其主张。
这样的特殊情况可能是少见的，但是举证责任具体规定是否需要细化，以保障每个当事人的公平地位，是值得从业人员进一步探索和思考的问题。
四. 结论综上，在无效程序中，取得可以证明某技术已使用公开的证据非常难，那么鼓励专利复审委或法院进行调查取证，或者适当地将举证责任分配给专利权人，也许是一种更加积极的解决方式。并且，部分使用公开的证据链只能通过证人证言来证明。但现行行政或司法实践中，证人证言的证明力又比较低，因此建立个人或当事人成信体系以提高证人证言的可信度是最终解决之道。 【参考文献 略】 （完）